[박철범 변호사] (형사) 1심 징역 → 항소심 석방 성공

 안녕하세요. 박철범 변호사입니다. 오늘은 사기죄로 1심에서 징역형을 선고받으신 어떤 분의 사연을 소개해드립니다.

1. 피소배경

 우리 의뢰인은 사기죄로 1심에 ‘징역 10개월 실형’을 선고받으셨습니다. 도대체 어떤 사유로 이런 엄중한 형벌을 받으셨을까요? 사연을 요약하면 이렇습니다.

 우리 의뢰인이 거래처에다 아주 고가의 설비시설을 납품했는데, 사실 그 설비시설은 상대방이 정확히 원하던 모델이 아니었습니다. 그런데 그런 사실을 이런저런 사정 때문에 우리 의뢰인이 상대방에게 제때 말해주지 못했던 것입니다. 이에 상대방은 사기죄로 우리 의뢰인을 고소했고, 검찰은 기소했으며, 1심 법원은 사기죄가 성립한다며 징역형을 선고한 겁니다.

 그런데 이런 것도 사기일까요? 즉, 뭔가 적극적으로 거짓말을 하여 재산상의 이득을 취한 것이 아니라, 단지 어떤 사실을 얘기하지 않았다는 것도 사기죄에서 말하는 ‘기망행위’에 해당하는 걸까요?

 정답은 ‘Yes’입니다. 소위 ‘묵시적인 기망’도 사기죄에서 말하는 기망행위에 해당하는가? 라는 질문에 대하여, 대법원은 “마땅히 말해야 할 사실을 말하지 않는 것도 넓게 보면 상대방을 속이는 것이다. 따라서 사기죄가 성립한다”라고 합니다. 적극적으로 거짓말하는 것은 당연히 사기이고, 만약 그 사실을 알았더라면 애초부터 거래를 하지 않았을 정도로 중요한 사실을 말하지 않는 것도 사기라는 것입니다.

 “사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다”(대법원 98도3263 판결)

2. 구제과정

 이 사건도 그랬습니다. 우리 의뢰인이 ‘마땅히 얘기했어야 할 사실을 미리 말하지 않은 점’은 맞습니다. 따라서 대법원의 확립된 판례에 따르면 당연히 유죄이지요. 게다가 사건의 규모가 크고 피해액도 작지 않아, 이런 모든 점이 고려되어 1심에서 실형이 선고되어버린 것입니다.

 실형 선고에 깜짝 놀란 의뢰인은 항소하였고, 항소심의 변론을 제가 맡게 됐습니다. 무죄를 주장하는 건 아니고, 형량을 낮추는 게 목표입니다.

 다만 한가지 문제가 있습니다. 대법원의 또 다른 확고한 판례에 의하면, 항소심이 1심의 판결을 함부로 뒤집는 것은 특별한 사정이 없으면 허용되지 않기 때문입니다.

 만약 항소심의 판사가 ‘1심의 형량이 조금 과한 것 같은데?’ 라는 생각이 들었다면, 항소심 판사는 형량을 줄여줄 수 있을까요? 대법원 판례에 따르면 불가능합니다. 1심 판결을 파기하려면 ‘1심의 판결이 말도 안 되게 비합리적인데?’라는 생각이 들 정도여야 비로소 기존 판결을 파기하는 것이 가능합니다. 아래 대법원 판례는 바로 그 점을 지적한 것입니다.

 “우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다는 점 및 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심도 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 합리적인 재량범위 내에 속함에도 항소심의 견해가 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다.” (대법원 2015도3260 전원합의체 판결)

 따라서 변호사로서는, 항소심에서 판사가 ‘1심의 판결이 좀 세긴 한데?’라고 생각할 정도로 변론하면 부족합니다. 그것을 넘어, ‘1심의 판결이 말도 안 되게 비합리적이구나!’라는 생각을 판사가 하게 만들어야 비로소 성공적인 변론이라고 할 수 있지요.

3. 사건결과

 항소심 재판결과, 1심 결론이 뒤집혔습니다. 1심 판결이 왜 유지되어서는 안 되는지 제가 치밀하게 변론하였는데, 그에 대해 항소심 판사가 고개를 끄덕여 주었습니다. 그 결과 기존의 징역 10개월 실형에서, ‘집행유예’로 형량이 대폭 낮아졌네요.

 저와 의뢰인은 축제 분위기지만, 재판의 상대방이었던‘검사’는 이 결과에 대해 불만이 많을 겁니다. 피고인을 어떻게든 강하게 처벌하려는 게 검사 본연의 업무이다 보니, 자존심에 상처입은 검사가 대법원에 상고할 수도 있습니다.

 그러나 이 사건에서는 검사도 항소심 판결 결과에 승복하며 상고를 포기했습니다. 재판은 그렇게 확정이 되었고, 의뢰인은 편한 마음으로 하던 사업에 집중할 수 있게 됐습니다.

 이제 앞으로는 골치 아픈 일에 얽히는 일 없이, 부디 하시는 모든 사업에 잘되시길 진심으로 바랍니다.

[박철범 변호사]